Contrato de permuta: qué revisar si aportas tu terreno a cambio de departamentos

El Código Civil del Estado de Jalisco define la permuta en una sola frase: "es un contrato por el cual cada uno de los contratantes trasmite un bien por otro" (Código Civil del Estado de Jalisco, artículo 1909). Cuando el bien que una parte entrega es un terreno y el bien que recibe a cambio son departamentos que el desarrollador todavía no construye, la operación se conoce como permuta por obra futura o permuta de bien futuro: el dueño del predio deja de ser propietario del terreno antes de que exista lo que recibe a cambio. Esa distancia en el tiempo es exactamente lo que hay que proteger en el contrato.

Este artículo profundiza en el contrato mismo: sus cláusulas, sus garantías y su carga fiscal. Si todavía estás decidiendo entre vender, aportar o permutar tu terreno, esa comparación general ya la hicimos en vender o aportar tu terreno a una desarrolladora y en tengo un terreno y no tengo para construir.

Qué es exactamente la permuta por obra futura

En una permuta ordinaria, ambos bienes existen y se entregan al mismo tiempo. En la permuta por obra futura, el terreno existe y se entrega de inmediato (o se promete entregar al firmar), pero las unidades que recibe el dueño del predio son un bien futuro: departamentos que se construirán sobre ese mismo terreno, en un edificio que todavía no tiene ni cimientos. El propietario deja de tener un activo cierto (el terreno) y pasa a tener un derecho a recibir un activo incierto, condicionado a que el desarrollador construya, a que la obra se termine conforme al proyecto autorizado, y a que el régimen de condominio bajo el que se van a escriturar las unidades quede constituido.

El Código Civil de Jalisco no exige que el bien recibido en permuta ya exista: solo exige que cada contratante "trasmita un bien por otro". Pero el artículo 1913 cierra el capítulo con una remisión clara: "con excepción de lo relativo al precio, son aplicables a este contrato las reglas de la compraventa, en cuanto no se opongan a los artículos anteriores" (Código Civil del Estado de Jalisco, artículo 1913). Esa remisión obliga a leer el contrato de permuta junto con las reglas generales de la compraventa de inmuebles: formalidades, saneamiento y evicción.

Sobre la evicción, el Código es específico para la permuta: si uno de los permutantes pierde por evicción el bien que recibió, puede reivindicar el bien que él entregó, si todavía está en poder del otro permutante, o exigir su valor con el pago de daños y perjuicios (Código Civil del Estado de Jalisco, artículo 1911). Esa protección tiene un límite: no afecta los derechos que un tercero de buena fe haya adquirido a título oneroso sobre el bien reclamado (Código Civil del Estado de Jalisco, artículo 1912). Traducido a una permuta por obra futura: si el desarrollador ya vendió a terceros de buena fe los departamentos o derechos sobre ellos, reivindicar el terreno original puede ya no ser posible, y la protección del dueño del predio se reduce a una indemnización.

Las cláusulas que el dueño del terreno debe revisar

Un contrato de permuta por obra futura que solo diga "el propietario aporta el terreno y recibe tres departamentos" no protege a nadie. Las cláusulas que marcan la diferencia son estas:

• Descripción exacta de lo que se recibe. Número, ubicación dentro del edificio, metros cuadrados, nivel de acabados, cajones de estacionamiento y bodegas asignados a cada unidad. Sin esa precisión, "un departamento" puede terminar siendo el más chico y el peor ubicado del edificio.
• Plazo de obra y consecuencia del retraso. Fecha de inicio, fecha de entrega, y qué pasa si se vence el plazo: una penalización económica por día o por mes de atraso es la cláusula mínima esperable.
• Condición de la transmisión del terreno. Si el terreno se transmite de inmediato o si su transmisión queda condicionada a que se obtengan los permisos de construcción. Transmitir el terreno antes de tener la licencia de construcción es más riesgoso para el propietario.
• Garantías de cumplimiento, que se revisan en la siguiente sección.
• Cláusula penal por incumplimiento total, además de la penalización por atraso: qué recibe el propietario si el proyecto no se construye en absoluto.
• Qué pasa con las unidades que no corresponden al propietario. El desarrollador normalmente vende o preventa el resto de los departamentos para financiar la obra; el contrato debe fijar si esas ventas pueden afectar las unidades que le corresponden al dueño del terreno, y en qué orden de prioridad quedan sus unidades frente a otros compradores.
• Régimen de condominio y escrituración. Cómo y cuándo se constituye el régimen de propiedad en condominio y se escrituran a nombre del propietario las unidades que le tocan.

Garantías: qué puede exigir el dueño del terreno

La parte más débil de una permuta por obra futura es el tiempo que transcurre entre que el terreno sale del patrimonio del propietario y que las unidades terminadas entran a él. Ese tiempo se cubre con garantías, no con buena fe. Las más usadas en México son:

• Fideicomiso de garantía. El terreno (y, en su caso, los avances de obra) se aporta a un fideicomiso de garantía en el que el propietario figura como fideicomisario, de modo que si el desarrollador incumple, la institución fiduciaria ejecuta la garantía a favor del propietario. Conviene pactar expresamente la prelación del propietario frente a otros acreedores garantizados, como el banco que financie la obra.
• Hipoteca sobre el propio terreno o sobre otro inmueble del desarrollador, a favor del propietario, mientras dura la obra.
• Fianza expedida por una afianzadora, que cubre el monto equivalente a las unidades prometidas si el desarrollador no cumple.
• Penas convencionales pactadas en el contrato, que no sustituyen a las garantías anteriores pero sí fijan un monto líquido y exigible sin necesidad de probar el daño exacto.

Ninguna de estas garantías es obligatoria por ley en una permuta entre particulares; son producto de la negociación. El primer filtro de cualquier propuesta no es qué tan atractivo suena el número de departamentos ofrecidos, sino qué garantía real respalda esa promesa.

Qué pasa si la obra no se termina

Si el desarrollador suspende la obra o quiebra antes de terminar el edificio, la posición del dueño del terreno depende de lo que haya quedado pactado y garantizado:

• Si el terreno ya se transmitió sin garantía ni condición resolutoria, el propietario queda como acreedor del desarrollador por el valor de lo que le faltó entregar, en la misma posición que cualquier otro acreedor y sujeto a las reglas de un eventual concurso mercantil.
• Si se pactó una condición resolutoria expresa o una reversión, el propietario puede recuperar el terreno (o lo que quede de él) en el estado en que se encuentre, incluyendo construcciones inconclusas.
• Si hay fideicomiso de garantía, hipoteca o fianza, el propietario ejecuta esa garantía para recuperar valor, sin depender de la solvencia del desarrollador.
• Si hubo evicción de lo recibido (por ejemplo, un tercero reclama derechos sobre las unidades prometidas), aplican los artículos 1911 y 1912 citados arriba: reivindicación del terreno entregado si sigue en poder del desarrollador, o exigencia del valor y los daños, con el límite de los derechos ya adquiridos por terceros de buena fe.

Por eso la condición (suspensiva para la transmisión del terreno, o resolutoria si el terreno ya se transmitió) y la garantía no son cláusulas de relleno: separan a un propietario que recupera algo de uno que termina como acreedor de una empresa en problemas.

Tratamiento fiscal: ISR e IVA

Para efectos fiscales, una permuta no es una operación neutra ni un simple intercambio sin consecuencias: la Ley del Impuesto Sobre la Renta establece expresamente que "en los casos de permuta se considerará que hay dos enajenaciones" (Ley del Impuesto Sobre la Renta, artículo 119). Es decir, el dueño del terreno enajena su predio y el desarrollador enajena las unidades que entrega a cambio; cada quien causa impuesto por lo que transmite.

Ese mismo artículo señala que el ingreso se calcula sobre la contraprestación obtenida, y que cuando por la naturaleza de la transmisión no hay una contraprestación en dinero, se atiende al valor de avalúo practicado por persona autorizada por las autoridades fiscales. En una permuta de terreno por departamentos, eso significa que el ingreso del propietario para efectos de ISR se determina con base en el avalúo de las unidades que recibe, no con un precio pactado libremente entre las partes. Confirmar el régimen fiscal aplicable al caso concreto (persona física o persona moral, uso del terreno, exenciones de casa habitación) corresponde al contador o fiscalista de cada propietario; este artículo no sustituye esa asesoría.

En materia de IVA, la Ley del Impuesto al Valor Agregado exenta de este impuesto la enajenación del suelo, y exenta también las construcciones adheridas al suelo destinadas o utilizadas para casa habitación, salvo hoteles (Ley del Impuesto al Valor Agregado, artículo 9, fracciones I y II, Portal de Trámites y Servicios del SAT). Esto quiere decir que el terreno que aporta el propietario normalmente no causa IVA, y que las unidades habitacionales que recibe a cambio tampoco, siempre que sean casa habitación y no, por ejemplo, locales comerciales dentro del mismo desarrollo. Si el proyecto incluye superficies comerciales u otros usos no habitacionales, esa parte sí puede causar IVA; conviene que el contrato distinga qué se entrega como casa habitación y qué no.

Impuesto Sobre Transmisiones Patrimoniales: el que sí se paga por partida doble

El Impuesto Sobre Transmisiones Patrimoniales (equivalente al ISAI de otras entidades) corre por cuenta de quien adquiere, y en Jalisco lo regula la Ley de Hacienda Municipal del Estado de Jalisco. Ese impuesto grava la adquisición de inmuebles, y en una permuta cada parte adquiere uno: en términos prácticos, el propietario paga el impuesto por el valor de los departamentos que adquiere, y el desarrollador lo paga por el valor del terreno que adquiere. No hay compensación entre los dos valores ni un pago único por la diferencia; conviene confirmar con el notario el artículo exacto aplicable al caso concreto.

Quién absorbe ese costo (si cada parte paga el suyo o si el desarrollador asume ambos) es un punto que el contrato debe fijar expresamente, porque la ley solo establece quién es sujeto del impuesto por cada adquisición, no quién lo paga entre las partes.

Antes de firmar

Antes de comprometer un terreno a cambio de unidades futuras conviene correr el mismo filtro que para cualquier aportación a un desarrollo: verificar quién es el desarrollador, su historial de obras entregadas y el estado legal del proyecto, como se explica en due diligence inmobiliario. Si la estructura negociada no es una permuta directa sino una aportación a un vehículo que agrupa a varios propietarios, conviene revisar también fideicomiso inmobiliario: qué es. Estructurar la permuta, negociar las garantías y revisar el contrato con el desarrollador es parte del trabajo de negocios inmobiliarios.